二是大约公元前254年,根据彭波尼的说法,平民祭司长提比留·科伦卡尼(Tiberio Coruncianio)采用具有宣传和教学特点的方式开始向公众提供咨询意见。
这在根本意义上受到他们各自所受的教育以及各自所处的语境的不同影响。在古代世界,人法往往被看成是自然法的进一步的具体化状态,所以,尽管人法受到自然法的约束[依附于自然法],但是它同时也从自然法那里获得其支配人们行为的[道德]效力。
也就是说,在现代人看来,像国家、法律这样一些事物不是自然的(natural),而是人为的(man made)。在这个意义上,我们可以说法律的命令学说,或者说对于法律的命令性的把握,甚或说我们在法律实践过程中[法律的制定、解释和论辩]对于法律的命令性的认可,都有着一个深刻的历史根源。在古代世界中,人法和自然法之间的那种依附和效力赋予关系到了现代则被代之以人法和主权者之间的依附和效力赋予关系。本文的论述将以这个文本为参照点,顺沿着它的论述思路,来展开对于法律体系的存在和效力问题的思考。从中既可看到法理论的完成形态—作为一个法律体系的法,又可看到法理论的未完成形态—亦即向政治哲学的过渡。
这样一个结论实际上最终推翻了他在之前关于法律体系外部效力的两个来源(命令与承认)的论断。{1}(P.197-199) 从上面这段话中,我们可以看到,舒国滢教授一方面认同人们的承认,另一方面又认为这种承认因为事实上的不可能性而无法充当赋予法律体系以效力的功能,而实际上充当这一功能的是作为国家机关的法院。[5]但是人类乐于交易的天性终将导致分工,并使交易成为生产的必要条件。
就某一特定资源的特定使用而言,可能只在市场中流通,也可能一经国家派定便不再变动。五、界权原则的法律经济学重构 对科斯偏差的批判,意味着对基于科斯定理的法律经济学界权原则,作出修正和重构。但是就本文目的而言,特别是下文旨在例证的科斯定理及其推论的理论偏差,线性关系已经足以说明问题。科斯真正的理论贡献,在于提供了比庇古主义更好的理解和解决社会成本问题的进路。
[30]参见刘星:走向什么司法模型,载苏力主编:《法律与社会科学》(第二卷),法律出版社2007年版。市场又进一步改变了法律的既定格局,以价格的强权取代了权利的强权。
也正是依照这一表达式,法律经济学家推论说,最大化社会福利就是要最小化交易成本效应(Min[α1C1])。只有在交易成本较大,界权成本较小这个意义上,这一法律经济学推论才大体不错。[35] 更为重要的是,从等式(E-2)中我们可以清楚地看到,忽略了界权成本(C2)的结果是,交易成本对于社会福利的影响权重α1与实际影响β1相比,也被不适当的大大错估了(β2γ1)。那只能来自对于不同处理问题方式之实际结果的细致研究。
这意味着,研究者不再具有面对二维世界时一览无余的全息图景,不再能够得到研究对象的相同图像,而是只能观察到基于特定视角的特定景象。【摘要】将界权成本纳入法律经济学的视域,需要在法律经济学中添加零界权成本假设。[4]同样道理,改造科斯定理和引入界权成本的方法,是在市场交易之外,明确将法律界权划分为一个不同的经济阶段,进而在经济过程中增添零界权成本假设。真实世界的情形是,法律和市场成为主权国家中两类常规的资源处置机制,而在国际关系中,自然状态仍然偶然出现。
此时的效率结果只需考虑交易成本。考察科斯定理的理论偏差,最简单的办法就是按照科斯定理及其推论的理论框架重写社会福利函数。
[31]这一思想模型来自,Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analy-sis, New Haven:Yale University Press, 1970. [32]需要看到,交易成本或者界权成本并非必定与社会福利呈线性关系,也可能呈拟线性甚至非线性关系。之所以交易成本较小情况下私人仍然可能诉诸法律,如前所述,是因为对社会而言较大的成本对私人来说可能不大,以至于法律界权的公共物品性质往往诱发搭便车行为。
只有少数学者意识到,科斯和庇古的根本差异在于他们看问题的视角和方法不同。科斯方法意味着,包括制度改革在内的所有权利界定都应考虑相应的机会成本。考虑到交易成本对界权成本的影响权重(γ1)很可能是正向的,也就是说,界权成本通常会随着交易成本的增加而增加,比如前文所举的因为交易成本过高而易于出现缔约事故的例子,因此忽略界权成本的科斯定理易于高估市场的作用。亚当·斯密早已看到,生产阶段的经济过程可以是单方世界:鲁宾逊一个人就可以采集果实和捕杀猎物。[21]为了区别于仅仅是转移资源和重组权利的资源配置( allocation)机制,特别是将法律这一资源创制机制包含进来,本文将有关权利或资源创制和配置的经济途径,统称为资源处置[[22 title='回到本文注源' name='marrangement)机制。这是科斯方法的精髓,也是我们理解界权成本问题的经济学归宿。
依照这一视角,权利界定或制度改革过程的决策主体,无论是国家干部还是专家学者,虽然承担的职责是维护公共利益,但是与市场上的商人一样,也会追求个人私利。而这个错估的影响权重(β1-α1),其绝对值正好等于被错误忽略的界权成本对社会福利的影响权重(β2)与交易成本对界权成本的影响权重(γ1)的乘积。
有关的制度改革都要看实现这些目标的收益是否足以抵消其全部代价。但是,如果这一过程周而复始,循环不休,那么所有成本就全都必须考虑在内。
但悖谬的是,那些在这次改革中被革了命的制度先前也被认为是好的制度。应当在交易成本和界权成本之间作出比较。
这样,自然状态、法治状态和市场状态以及与之对应的强权、权利和价格机制,就被完整纳入了三维世界的理论框架。至于如何解决,还要视具体情况而定。横看成岭侧成峰,必然是三维世界中研究者的宿命。起点的差异决定了,通向相同目标的道路可能不同,代价也会差别巨大。
也正是因为没有一目了然的指导原则,才需要真正细致严谨的理论分析。法治取代的是霍布斯笔下的自然状态,是用权利决定强权(Right Makes Might)替换了强权决定权利(Might Makes Right),或者说,是用规则的强权取代了物理的强权。
庇古主义是以一种假定的美好理想作为标准,以某个完美的制度设计作为目标,据以批评现行体制。零界权成本假设要求自觉选择和转换法律经济学的研究视角,从法律界权而不是市场交易出发,同时考量交易成本和界权成本,系统研究法律的经济效率。
这正是现代社会的常规状态。[12]与之相伴,任何经济阶段都必须支付成本,这就是天下没有免费午餐的基本含义。
[42]所以究竟如何进退取舍,借用科斯的说法,上述进路依然没有告诉我们界限应当划在哪里。限于篇幅和能力,本文仍然是在科斯定理这一法律经济学的理论预设的基础上展开有关讨论,并且仅仅考察法律界权对其自身以及市场交易的效率影响。这同样符合我们的日常经验:忽略界权成本的结果是错估了交易成本对于经济效率的意义,错估了市场机制对于社会福利的影响,错估了市场本身的力量。因为按照科斯故乡的英国政治传统,任何人不能做自己案件的法官,所以一个双方世界注定要产生战争状态。
[47]本文批评科斯框架,正是由于科斯未能始终坚持这一进路。原则(IV):如果交易成本较大,界权成本也较大,则应当视具体情况而定。
[20]这一框架实际意味着,加入霍布斯条件之前的经济世界包含了三个资源处置阶段:自然状态、法治状态和市场状态。没能大公无私的官员和未必顺从民意的学者,总是会受到严厉的道德谴责甚至法律惩罚。
这也是后文中将会做的。[23]权利替代强权,价格改变权利,这就是科斯定理。